Протягом останніх місяців українське суспільство сколихнула чимала кількість новин про неправомірні дії проти військовослужбовців і ветеранів. Законодавство України, безумовно, містить спеціальні нормативно-правові акти, мета яких — захист прав військовослужбовців, водночас практика демонструє, що такий «захист» малоефективний. Саме тому питання захисту прав військовослужбовців, ветеранів і членів їхніх сімей потребує особливої уваги.
Трапляються непоодинокі випадки, коли окремі представники нашого суспільства порушують права військових і їхніх сімей на честь, гідність і фізичну недоторканність. Ось кілька прикладів на шпальтах інформаційних онлайн-видань:
Прогнозуючи можливість таких порушень, законодавець ще в березні 2022 року вніс зміни до Кримінального кодексу України, доповнивши його статтею 435-1 «Образа честі і гідності військовослужбовця, погроза військовослужбовцю». Проте за більш ніж два роки стало очевидно, що практика застосування вказаної норми доволі обмежена й супроводжується складнощами. Зокрема, виникають такі питання:
- Чи є кримінальне правопорушення, передбачене статтею 435-1 КК України, військовим кримінальним правопорушенням?
- Хто є суб’єктом цього кримінального правопорушення?
- Чи є приклади застосування вказаної статті судами?
Спираючись на науку кримінального права, а також практику правозастосування наведеної вище норми, дамо відповіді на поставлені вище питання.
- Кримінальне правопорушення vs Військове кримінальне правопорушення
Вважаємо, що доповнення статтею 435-1 КК України саме розділу XIX «Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (Військові кримінальні правопорушення)» було помилковим. Результат такої помилки проявляється в неоднозначному тлумаченні норми і вузькому правозастосуванні.
Так, згідно з частиною 1 статті 401 КК України військовими кримінальними правопорушеннями вважаються правопорушення, визначені в цьому розділі, які стосуються порушення встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби. Вони можуть бути скоєні військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними та резервістами під час проходження зборів.
Однак це не означає, що всі без винятку правопорушення, передбачені розділом XIX Особливої частини КК України, є військовими кримінальними правопорушеннями. Визначити, чи є правопорушення військовим, можна за наявності трьох вищенаведених умов.
При цьому статтею 435-1 КК України передбачається відповідальність за образу честі й гідності, погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна військовослужбовця, який здійснює заходи із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф, а також за такі дії стосовно його близьких родичів або членів сім’ї.
Отже, пропонуємо перевірити відповідність наведеного складу кримінального правопорушення визначеним статтею 401 КК України умовам:
- Кримінальне правопорушення має бути передбачене в розділі XIX Особливої частини КК України.
✅ Оскільки ця умова не потребує додаткових роз’яснень, не будемо зупинятися на обговоренні помилковості внесення коментованої статті саме до цього розділу КК України, а продовжимо досліджувати інші умови.
- Об’єктом військового кримінального правопорушення є встановлений законодавством порядок несення та проходження військової служби.
❌Об’єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 435-1 КК України, є суспільні відносини у сфері соціального захисту військовослужбовців і членів їхніх сімей, суспільні відносини, що забезпечують авторитет військової служби; честь та гідність військовослужбовців, їхніх близьких родичів і членів сімей.
Відповідно до частини 1 статті 270, статті 280, частин 1, 2 статті 297 Цивільного кодексу України честь та гідність фізичної особи є особистими немайновими правами, за порушення яких передбачена встановлена чинним законодавством відповідальність.
Вважаємо цілком очевидним, що просто зараз життя, здоров’я, як і честь та гідність військовослужбовців — особливі об’єкти правового захисту.
- Суб’єктом військового кримінального правопорушення повинні бути військовослужбовці, а також військовозобов’язані та резервісти під час проходження зборів.
❌ Науковці та окремі представники органів правопорядку висловлюють думку про те, що з огляду на місце цієї статті в КК України суб’єкт варто визначати як спеціальний. Водночас із такими висновками неможливо погодитися, оскільки склад вказаного кримінального правопорушення не передбачає наявності спеціального суб’єкта. Отже, цілком логічно, що виготовляти й поширювати матеріали, які містять образу честі й гідності, погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна військовослужбовцю, який здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, його близьким родичам чи членам сім’ї може загальний суб’єкт кримінального правопорушення, визначений частиною 1 статті 18 КК України.
Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене статтею 435-1 КК України, не є військовим кримінальним правопорушенням, оскільки не відповідає умовам, передбаченим статтею 401 КК України.
Водночас через відверто формалізований підхід до тлумачення кримінального законодавства станом на сьогодні немає єдиного підходу до застосування статті 435-1 КК України.
2) Образити військовослужбовця може лише військовослужбовець?
Раніше на сторінках АдО «Донець і Партнери» в соціальних мережах ми повідомляли про те, що в межах представництва інтересів потерпілого звернулися із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 435-1 КК України, проте слідчий Державного бюро розслідувань дійшов висновку, що образити військовослужбовця може тільки інший військовослужбовець, і закрив кримінальне провадження своєю постановою.
Вказана постанова була оскаржена і відповідно скасована. Поділимося позицією слідчого судді щодо складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 435-1 КК України.
У результаті слідчий суддя підтримав нашу позицію і відзначив, що під час закриття кримінального провадження слідчий дійшов хибного висновку про те, що суб’єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 435-1 КК України, є спеціальний суб’єкт, встановлений у статті 401 КК України.
3) Приклади застосування статті 435-1 судами першої інстанції
Висловлені в цій публікації тези підтверджуються і вироками судів першої інстанції.
Для прикладу наведемо низку судових рішень:
- вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.01.2024 в справі № 686/29389/23;
- вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15.03.2023 в справі № 346/4483/22;
- вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 20.02.2023 в справі № 718/418/23;
- вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 09.02.2023 в справі № 297/3163/22;
- вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.07.22 в справі № 712/4108/22;
- вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.07.22 в справі № 308/8031/22.
Указані судові рішення об’єднує те, що: (1) потерпілими в них визнано військовослужбовців; (2) вказано, що органом досудового слідства правильно кваліфіковано дії обвинувачених; (3) об’єктом є честь і гідність зазначених військовослужбовців; (4) відсутні відомості про проходження обвинуваченими військової служби.
Це всі наявні у відкритому доступі вироки, водночас жоден із них не було оскаржено в межах апеляційних проваджень.
Висновки
За понад два роки «кропіткої» роботи ми можемо відзначити лише шість вироків. Водночас майже щомісяця в медіа з’являються новини про заподіяння шкоди військовослужбовцям чи їхнім родинам.
Така ситуація може свідчити як про типову бездіяльність органів правопорядку, так і те, що військовослужбовці, їхні представники недостатньо поінформовані про можливості захисту.
Як пише Пріт Барара в книзі «Діяти справедливо»: «Закон — це лише інструмент, і без участі людини він залишатиметься таким же бездиханним і прісним, як скрипка, яку не виймають з футляра».
Саме тому важливо ще раз наголосити, що статтею 435-1 КК України встановлюється захист прав військовослужбовців, а не кримінальна відповідальність.
За результатами проведеного аналізу вважаємо, що немає потреби у внесенні змін до закону про кримінальну відповідальність саме в контексті подолання помилки доповнення розділу XIX «Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (Військові кримінальні правопорушення)» відповідним складом кримінального правопорушення. Гнучкість мислення й системне тлумачення норм закону про кримінальну відповідальність дозволяють долати такі помилки законодавця.
Окрім невдалого розміщення коментованого складу кримінального правопорушення в Особливій частині КК України, варто відзначити й інші недоліки, зокрема його об’єктивну сторону.
Так, цією нормою ігноруються суспільні відносини у сфері соціального захисту ветеранів. На нашу думку, питання забезпечення їхніх прав — не менш важливе, оскільки ще «вчора» ці люди стали до лав Сил оборони України й захищали територіальну цілісність та суверенітет України. Вони повинні мати рівні способи захисту, як і чинні військовослужбовці.
Також варто відзначити, що відповідно до диспозиції статті 435-1 КК України її правовим захистом може користуватися військовослужбовець, який «здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації». Таким чином, після завершення особливого періоду вказана стаття не буде застосовуватися, оскільки очевидно, що відповідні заходи просто не будуть здійснюватися. Тобто захистом цієї статті користується лише конкретний військовослужбовець станом на сьогодні.
Віримо, що воєнний стан, особливий період завершаться, потреба в здійсненні відповідних заходів зникне, а військовослужбовці та учасники бойових дій зможуть користуватися правовим захистом, передбаченим статтею 435-1 КК України.
Отже, пропонуємо внести зміни до статті 435-1 КК України і викласти її таким чином:
«Образа честі і гідності, погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна військовослужбовцю, учаснику бойових дій, які брали безпосередню участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, їх близьким родичам чи членам сім’ї».
Захистімо разом наших захисників і допоможімо їм убезпечити себе та своїх близьких. Якщо ви стали свідком висловлення образи або погрози військовослужбовцю — зверніться до органів правопорядку із заявою про кримінальне правопорушення.
Автор: Єгор Лисенко, юрист кримінальної практики АдО «Донець і Партнери».