Author: donets.partners

З 1 серпня 2019 року військовослужбовці Національної гвардії України патрулюватимуть вулиці українських міст. 

Розміщена на сайті МВС України, ця новина сколихнула Інтернет-спільноту. Так, Нацгвардію залучали до патрулювання вулиць і раніше. Але цього разу новина спричинила негативне сприйняття у суспільстві через те, що патрулювання тепер буде здійснюватися військовослужбовцями Нацгвардії самостійно, в той час як раніше  таке патрулювання здійснювалося спільно з поліцейськими.

Як повідомило МВС України, під час патрулювання гвардійців екіпіруватимуть та озброюватимуть відповідно до ЗУ “Про Національну гвардію України”, а саме спецзасобами та штатною зброєю. Також військові матимуть із собою планшетні пристрої, під’єднані до інформаційно-телекомунікаційної системи “Інформаційний портал Національної поліції України”, що надасть змогу в режимі онлайн слідкувати за оперативною ситуацією в районі з виконання завдань. Планування маршрутів патрулювання проводитиметься залежно від криміногенної ситуації в конкретному населеному пункті. Гвардійські патрулі залучатимуть у ті райони міст, де становище більш напружене. 

Але серед людей все більше виникають запитання: які права та обов’язки військовослужбовців під час подібних патрулювань, які дії вони можуть вчиняти, як слід поводитися у випадку потрапляння в ситуацію коли військовослужбовець Національної гвардії застосовує чи має намір застосувати щодо Вас поліцейські заходи. Розглянемо детальніше повноваження військовослужбовців Нацгвардії.

Повноваження Національної Гвардії України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 13 Закону України “Про Національну гвардію України”, військовослужбовці Національної гвардії України з метою виконання покладених на Національну гвардію України завдань мають право у разі залучення до виконання завдань з охорони громадського порядку здійснювати превентивні та поліцейські заходи примусу відповідно до Закону України “Про Національну поліцію”. За своєю суттю дана норма є бланкетною, та відсилає осіб, які застосовують норми права до спеціального закону, а саме до Закону України “Про Національну поліцію”.

Згідно з ч.2 ст.30 Закону України “Про Національну поліцію”, поліція для охорони прав і свобод людини, запобігання загрозам публічній безпеці і порядку або припинення їх порушення також застосовує в межах своєї компетенції поліцейські превентивні заходи та заходи примусу, визначені цим Законом. 

Статтею 31 Закону України “Про Національну поліцію” передбачений вичерпний перелік превентивних поліцейських заходів та загальні вимоги до їх застосування. Такими превентивними заходами є:

1) перевірка документів особи;

2) опитування особи;

3) поверхнева перевірка і огляд;

4) зупинення транспортного засобу;

5) вимога залишити місце і обмеження доступу до визначеної території;

6) обмеження пересування особи, транспортного засобу або фактичного володіння річчю;

7) проникнення до житла чи іншого володіння особи;

8) перевірка дотримання вимог дозвільної системи органів внутрішніх справ;

9) застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису;

10) перевірка дотримання обмежень, установлених законом стосовно осіб, які перебувають під адміністративним наглядом, та інших категорій осіб;

11) поліцейське піклування.

Але при цьому ця стаття, у частині другій містить загальну вимогу до застосування таких заходів, а саме що під час проведення превентивних поліцейських заходів поліція зобов’язана повідомити особі про причини застосування до неї превентивних заходів, а також довести до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи.

Враховуючи, те що пункт 1 частини 1 статті 13 Закону України “Про Національну гвардію України” використовує формулювання “здійснювати превентивні та поліцейські заходи примусу відповідно до Закону України “Про Національну поліцію””, то до здійснення військовослужбовцями Національної гвардії поліцейських заходів відбувається з дотриманням вимог до поліцейських заходів які висуваються і до самих поліцейських. Отже перед здійсненням поліцейського заходу, патрульний-військовослужбовець повинен повідомити причину застосування такого заходу (наприклад, при вимозі пред’явлення документів для перевірки, військовослужбовець Національної гвардії зобов’язаний навести одну з підстав передбачених ч.1 ст.32 Закону України “Про Національну поліцію” та повідомити конкретні обставини, що підтверджують наведені норми Закону).

Висновки за проведенним аналізом нормативних актів.

Аналіз Закону України “Про Національну гвардію України” та  Закону України “Про Національну поліцію” дає підстав дійти висновків про те, що застосування превентивних поліцейських заходів військовослужбовцями Національної гвардії відбувається не тільки з можливістю використання різноманіття таких заходів, а і з обов’язком дотриманням військовослужбовцями загальних умов їх застосування викладених у частині 2 статті 31 Закону України “Про Національну поліцію”. Недотримання цих вимог має наслідком незаконність застосування такого превентивного заходу. 

Особливу увагу слід звернути на застосування військовослужбовцями поліцейських заходів примусу з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.42 Закону України  “Про Національну поліцію”, Поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу:

1) фізичний вплив (сила);

2) застосування спеціальних засобів;

3) застосування вогнепальної зброї.

Поліцейський за жодних обставин не може застосовувати заходи примусу, не визначені цим Законом. (частина 5 статті 42 Закону України  “Про Національну поліцію”).

При цьому згідно з частиною 1 статті 15 Закону України “Про Національну гвардію України”, військовослужбовці Національної гвардії України мають право застосовувати заходи фізичного впливу, а за виключної необхідності і спеціальні засоби, вогнепальну зброю, озброєння та бойову техніку в порядку та у випадках, передбачених цим Законом, а під час несення внутрішньої та вартової служб – відповідно Статутом внутрішньої служби та Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України.  

Чи є це задумом законодавця, чи є простим збігом, але поліцейські заходи примусу, повністю збігаються за формою з заходами, які може використовувати Національна гвардії при реалізації своїх повноважень, а саме  застосовувати заходи фізичного впливу, а за виключної необхідності і спеціальні засоби, вогнепальну зброю, озброєння та бойову техніку в порядку та у випадках, передбачених цим Законом.

Якщо ж порядок та умови застосування фізичної сили регулюються Законами однаково, то особливостями, які потребують уваги є: порядок, види та умови застосування спеціальних засобів військовослужбовцями Національної гвардії, зокрема під час здійснення заходів щодо забезпечення громадського порядку.

Незважаючи на те, що під час провадження діяльності щодо забезпечення громадського порядку,  військовослужбовці здійснюють використання спеціальних засобів відповідно до ст. 45, все ж таки для  Національної гвардії діє спеціальний Закон “Про Національну гвардію України”.

Згідно з частиною 2 статті 17 цього Закону, Перелік та правила застосування спеціальних засобів встановлюються Кабінетом Міністрів України. Що само по собі створює певні ризики в правовому регулюванні застосування спеціальних засобів, адже дозволяє здійснення такого регулювання на підзаконному рівні.

По-друге, таким ризиком, незважаючи на рівень регулювання, є суперечність між постановою КМУ № 1024 від 20.12.2017, якою затверджено Перелік та Правила застосування спеціальних засобів військовослужбовцями Національної гвардії під час виконання службових завдань , та ч.5 ст.42 Закону України  “Про Національну поліцію”. Адже на відміну від 13 закріплених ч.4 ст.42 Закону України  “Про Національну поліцію” спеціальних засобів, Постановою КМУ № 1024 передбачено можливість 15-ти спеціальних засобів, зокрема, не передбачених Законом “Про Національну поліцію” – Засоби, споряджені гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії (хоча закон містить тільки  пристрої для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії ).

Також, слід звернути увагу на абзац 2 пункту 2 Постанови № 1024, яка передбачає, що у  разі залучення військовослужбовців Національної гвардії до виконання завдань з охорони громадського порядку застосування спеціальних засобів здійснюється відповідно до статті 45 Закону України “Про Національну поліцію”. 

Отже порядок застосування спеціальних засобів все ж таки регулюється ст.45 Закону України “Про Національну поліцію”. 

Згідно з цією нормою заборонено:

1) наносити удари гумовими (пластиковими) кийками по голові, шиї, ключичній ділянці, статевих органах, попереку (куприку) і в живіт;

2) під час застосування засобів, споряджених речовинами сльозогінної та дратівної дії, здійснювати прицільну стрільбу по людях, розкидання і відстрілювання гранат у натовп, повторне застосування їх у межах зони ураження в період дії цих речовин;

3) відстрілювати патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, з порушенням визначених технічними характеристиками вимог щодо відстані від особи та стрільби в окремі частини голови і тіла людини;

4) застосовувати водомети при температурі повітря нижче +10°C;

5) застосовувати засоби примусової зупинки транспорту для примусової зупинки мотоциклів, мотоколясок, моторолерів, мопедів, транспортного засобу, що здійснює пасажирські перевезення, а також застосовувати такі засоби на гірських шляхах або ділянках шляхів з обмеженою видимістю, залізничних переїздах, мостах, шляхопроводах, естакадах, у тунелях;

6) застосовувати кайданки більше ніж 2 години безперервного використання або без послаблення їх тиску.

Також військовослужбовці Нацгвардії зобов’язані у письмовій формі повідомити свого керівника про застосування до особи спеціального засобу.

Отже, як вбачається з аналізу законодавства, ризики для здійснення патрулювань військовослужбовцями Нацгвардії все ж таки існують. Але все ж таки у містах з високою криміногенною обстановкою такі патрулювання є виправданими. Адже матиме наслідком можливе зменшення кількості правопорушень та підвищення довіри до органів правопорядку, звісно, лише у випадку неухильного дотримання патрульними норм законів України.

Підводячи підсумок, хочеться сказати, що використання  військовослужбовців Нацгвардії для виконання завдань щодо забезпечення громадського порядку повинно мати винятковий характер, адже це суперечить політиці реформування органів правопорядку і  неможливості використання мілітаризованих формувань для забезпечення публічного порядку та безпеки, функцію по забезпечення яких виконує Національна поліція.

На останніх засіданнях Рад адвокатів України, зокрема в Раді адвокатів Харківської області, дуже емоційно обговорювалось питання внесення змін до Правил адвокатської етики України (ПАЕ), їх гармонізації із Правилами поведінки європейських адвокатів. Юристи  АдО “Донець і партнери” пропонують свій аналіз внесених змін та доповнень до ПАЕ, їх доцільності та вичерпності.

Розмірковуючи стосовно внесених змін до ПАЕ…

1. Аналізуючи внесені зміни можна констатувати певну тенденцію до гармонізації Правил адвокатської етики України (далі – ПАЕ) Правилам поведінки європейських адвокатів (прийнятий на на пленарній сесії Ради адвокатських асоціацій та правових товариств Європи з останніми змінами від 20 серпня 2007 року). Підтвердженням цього є те, що у розділі 2 “ОСНОВНІ ПРИНЦИПИ АДВОКАТСЬКОЇ ЕТИКИ” ПАЕ, за аналогією з  Правилами поведінки європейських адвокатів, фіксується один з фундаментальних для європейської правової традиції принцип — принцип порядності, який виступає основою для побудови довірчих відносин. Як зазначено, в пункті 2.2. Правил поведінки європейський адвокатів, який має назву “Довіра і особиста порядність”, довірчі відносини можуть виникнути лише в разі відсутності сумнівів щодо професійної честі, гідності та порядності адвоката. Для адвоката ці традиційні чесноти є професійними обов’язками.

Отже, європейські цінності адвокатури визначають чесноту порядності, не тільки як невід’ємну, а й як історично-детерміновану.  

2. Щодо деталізації цього принципу  ПАЕ, зокрема в статті 44, в якості вимоги до здійснення адвокатської діяльності в суді на засадах порядності, слід зазначити наступне.

Принцип порядності, як загальний принцип, має свій прояв не тільки як професійна чеснота, а й як вимога до діяльності, яка закріплена в преамбулі Правил поведінки європейських адвокатів. Як зазначено в пункті 1.1. Правил, Обов’язки адвоката не обмежуються сумлінним виконанням свого обов’язку в межах закону. Адвокат має діяти в інтересах права в цілому – точно так само, як і в інтересах тих, чиї права та свободи йому довірено захищати.

Але незважаючи на таку гармонізацію до європейських традицій, слід пам’ятати про українську реальність. Адже відповідно до ч.1 ст.33, ч.1, п.3 ч.2 ст.34 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, підставою для дисциплінарної відповідальності є вчинення дисциплінарного проступку, видом якого є порушення правил адвокатської етики.

Закріплення занадто загальних вимог та формулювань у вигляді “добропорядність”, “чесність та гідність” є неприпустимим з точки зору принципу верховенства права, а саме елементу юридичної визначеності та передбачуваності. Адже це може становити собою ризики для незалежності адвокатської діяльності, через потенційність дисциплінарної відповідальності за невизначене коло діянь, за відсутності  конкретного виду поведінки для адвоката з метою дотримання принципу добропорядності.

3. Наступною зміною є внесення змін до статті 65 ПАЕ, шляхом доповнення її новим абз. 4, наступного змісту: “У межах дотримання принципу чесності і добропорядної репутації адвокат має надавати достовірну інформацію до Єдиного реєстру адвокатів України, органам адвокатського самоврядування, членам органів адвокатського самоврядування під час здійснення ними повноважень. ”. Виходячи з доводів викладених у попередньому абзаці, є незрозумілим таке недолуге формулювання правила, за недотримання якого передбачена дисциплінарна відповідальність. Адже видається незрозумілим, що може мати наслідком дисциплінарну відповідальність — виявлення недостовірності даних наданих адвокатом, притягнення до відповідальності у порядку інших видів судочинства (кримінальне, справ про адміністративні правопорушення тощо) за створення підроблених документів тощо. Не є зрозумілими і те, як виявляється недостовірність, ким, коли, на якій підставі, в який спосіб (яке приймається рішення). Тому слід було сформулювати дану норму наступним чином: “У межах дотримання принципу чесності і добропорядної репутації адвокат відповідає за достовірність інформації, що надається ним до Єдиного реєстру адвокатів України, органам адвокатського самоврядування, членам органів адвокатського самоврядування під час здійснення ними повноважень. Виявлення, у порядку передбаченому чинним законодавством, подання адвокатом завідомо недостовірної інформації до Єдиного реєстру адвокатів України, органам адвокатського самоврядування, членам органів адвокатського самоврядування під час здійснення ними повноважень, має наслідком дисциплінарну відповідальність”. Формулювання підстави відповідальності за цією статтею саме через “завідомість” дій є правильним та  підтверджується самим формулюванням принципу доброчесності в статті 12-1 ПАЕ, а саме абзацом 2, відповідно до якого “Адвокату заборонено робити завідомо неправдиві заяви стосовно суті доручення, фактичних обставин, що мають до нього відношення …”.

Тому в завершення слід зазначити, що незважаючи на загальну прогресивність змін, що були внесені до ПАЕ, їх практична реалізація залишається під загрозою через вищеописані недоліки, які потребують негайного опрацювання та відповідного реагування з боку З’їзду адвокатів України, шляхом доопрацювання формулювань в Правилах адвокатської етики.

З самого початку ця справа була справжнім викликом для нашого адвокатського об’єднання. Зазвичай держава в особі Державної архітектурно-будівельної інспекції (ДАБІ) направляє позовну заяву до суду для знесення самочинно збудованих споруд. А в нашому випадку фізична особа – власник земельної ділянки і старенького будиночку в передмісті Харкова, вимагала захисту своїх законних прав та інтересів шляхом знесення незаконного, самочинно збудованого житлового будинку на сусідній земельній ділянці. Тому що нахаба-сусід, обіймаючи посаду депутата, розпочав на своїй ділянці масштабне будівництво, порушуючи при цьому права нашого клієнта, закон та приписи пожежної служби, архітектурно-будівельної інспекції.

Замість дозволеного йому будівництва житлового будинку невеликої площі, забудовець розпочав зводити багатоповерхівку, із грубим порушенням чинного законодавства:  без дозвільних документів, з порушенням положень державних санітарних, та пожежних норм, будуючи впритул до будинку і ділянки нашого клієнта.

Початок боротьби…

Адвокати нашого адвокатського об’єднання звернулися  до Харківського районного суду Харківської області із позовом про знесення самочинної будівлі у листопаді 2015 року. Майже через три роки судового розгляду, – 18 березня 2018 року суд прийняв рішення та повністю задовольнив позов та зобов’язав Відповідача усунути порушення і знести самовільну забудову, а також  відшкодувати нашому клієнту судовий збір, витрати на правову допомогу адвокатів і вартість судової будівельно-технічної експертизи.

Але відповідач не схаменувся і оскаржив рішення суду першої інстанції до Апеляційного суду Харківської області. На цей раз Феміда працювала дуже швидко (але не вдумливо),  і вже через два місяці, апеляційний суд скасував довгоочікуване і справедливе рішення Харківського районного суду Харківської області. Апеляційний суд в ухваленому ним рішенні відмовляв нашому клієнту в позовній заяві про знесення незаконного, самочинно збудованого житлового будинку.  

Немов насміхаючись над літньою жінкою, суд не побачив порушень пожежного, архітектурно-будівельного та санітарного режиму у самобудові депутата. Власне, орган правосуддя проігнорував навіть той факт, що через тінь від кремезної самобудови відповідача, будинок нашої клієнтки круглий рік знаходиться в тіні, від чого повністю вкрився пліснявою та стало причиною руйнування стін та покрівлі.

“Кассаційна правда”…

Останнім шляхом до справедливості було оскарження цієї ганебної постанови до Верховного Суду України. Касаційна скарга від імені нашого клієнта обгрунтовувалась на порушенні судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також нехтуванням позиціями ДАБІ, пожежної інспекції та цілковитою незаконністю самобудови.

Верховний суд, розглянувши касаційну скаргу, дійшов висновку: рішення Харківського районного суду Харківської області повністю відповідає закону та ухвалене з дотриманням процесуальних та матеріальних норм. Таким чином, Постанову Апеляційного суду Харківської області було скасовано, а рішення суду першої інстанції – залишено в силі.

Це те, що вам потрібно…

Усі юристи знають, як важко ставати на шляху опонентів з більшими фінансовими ресурсами, ніж твій клієнт. Але на будь-яку силу є завжди протидія. В даній справі – це був закон як і йдеться у нашому слогані: ALL YOU NEED IS LAW.

Ми дякуємо нашому клієнту за довіру та пишаємося виконаною роботою. Це касаційне рішення увійде до скарбнички показових справ адвокатського об’єднання АдО “Донець і партнери», особливо зважаючи на те, що таке рішення є прецедентом в Україні. Тож місцевим “сучасним феодалам” слід бути обачними, і поважати не тільки власні інтереси, а й чужі права.

Чекаємо виконання судового рішення за адресою розташування незаконної, самочинно зведеної будівлі: Харківська область, Харківський район, м. Південне, вул. Українська, 56.

Посилання на переможне рішення Верховного Суду: http://reyestr.court.gov.ua/Review/81437929