Tag: адвокат Харків

Образа честі та гідності військовослужбовця. Законодавство та судова практика

Posted on by admin

Протягом останніх місяців українське суспільство сколихнула чимала кількість новин про неправомірні дії проти військовослужбовців і ветеранів. Законодавство України, безумовно, містить спеціальні нормативно-правові акти, мета яких — захист прав військовослужбовців, водночас практика демонструє, що такий «захист» малоефективний. Саме тому питання захисту прав військовослужбовців, ветеранів і членів їхніх сімей потребує особливої уваги.

Трапляються непоодинокі випадки, коли окремі представники нашого суспільства порушують права військових і їхніх сімей на честь, гідність і фізичну недоторканність. Ось кілька прикладів на шпальтах інформаційних онлайн-видань:

Прогнозуючи можливість таких порушень, законодавець ще в березні 2022 року вніс зміни до Кримінального кодексу України, доповнивши його статтею 435-1 «Образа честі і гідності військовослужбовця, погроза військовослужбовцю». Проте за більш ніж два роки стало очевидно, що практика застосування вказаної норми доволі обмежена й супроводжується складнощами. Зокрема, виникають такі питання:

  • Чи є кримінальне правопорушення, передбачене статтею 435-1 КК України, військовим кримінальним правопорушенням?
  • Хто є суб’єктом цього кримінального правопорушення?
  • Чи є приклади застосування вказаної статті судами?

Спираючись на науку кримінального права, а також практику правозастосування наведеної вище норми, дамо відповіді на поставлені вище питання.

  1. Кримінальне правопорушення vs Військове кримінальне правопорушення

Вважаємо, що доповнення статтею 435-1 КК України саме розділу XIX «Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (Військові кримінальні правопорушення)» було помилковим. Результат такої помилки проявляється в неоднозначному тлумаченні норми і вузькому правозастосуванні.

Так, згідно з частиною 1 статті 401 КК України військовими кримінальними правопорушеннями вважаються правопорушення, визначені в цьому розділі, які стосуються порушення встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби. Вони можуть бути скоєні військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними та резервістами під час проходження зборів.

Однак це не означає, що всі без винятку правопорушення, передбачені розділом XIX Особливої частини КК України, є військовими кримінальними правопорушеннями. Визначити, чи є правопорушення військовим, можна за наявності трьох вищенаведених умов.

При цьому статтею 435-1 КК України передбачається відповідальність за образу честі й гідності, погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна військовослужбовця, який здійснює заходи із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф, а також за такі дії стосовно його близьких родичів або членів сім’ї.

Отже, пропонуємо перевірити відповідність наведеного складу кримінального правопорушення визначеним статтею 401 КК України умовам:

  1. Кримінальне правопорушення має бути передбачене в розділі XIX Особливої частини КК України.

✅ Оскільки ця умова не потребує додаткових роз’яснень, не будемо зупинятися на обговоренні помилковості внесення коментованої статті саме до цього розділу КК України, а продовжимо досліджувати інші умови.

  1. Об’єктом військового кримінального правопорушення є встановлений законодавством порядок несення та проходження військової служби.

❌Об’єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 435-1 КК України, є суспільні відносини у сфері соціального захисту військовослужбовців і членів їхніх сімей, суспільні відносини, що забезпечують авторитет військової служби; честь та гідність військовослужбовців, їхніх близьких родичів і членів сімей.

Відповідно до частини 1 статті 270, статті 280, частин 1, 2 статті 297 Цивільного кодексу України честь та гідність фізичної особи є особистими немайновими правами, за порушення яких передбачена встановлена чинним законодавством відповідальність.

Вважаємо цілком очевидним, що просто зараз життя, здоров’я, як і честь та гідність військовослужбовців — особливі об’єкти правового захисту.

  1. Суб’єктом військового кримінального правопорушення повинні бути військовослужбовці, а також військовозобов’язані та резервісти під час проходження зборів.

❌ Науковці та окремі представники органів правопорядку висловлюють думку про те, що з огляду на місце цієї статті в КК України суб’єкт варто визначати як спеціальний. Водночас із такими висновками неможливо погодитися, оскільки склад вказаного кримінального правопорушення не передбачає наявності спеціального суб’єкта. Отже, цілком логічно, що виготовляти й поширювати матеріали, які містять образу честі й гідності, погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна військовослужбовцю, який здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, його близьким родичам чи членам сім’ї може загальний суб’єкт кримінального правопорушення, визначений частиною 1 статті 18 КК України.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене статтею 435-1 КК України, не є військовим кримінальним правопорушенням, оскільки не відповідає умовам, передбаченим статтею 401 КК України.

Водночас через відверто формалізований підхід до тлумачення кримінального законодавства станом на сьогодні немає єдиного підходу до застосування статті 435-1 КК України.

2) Образити військовослужбовця може лише військовослужбовець?

Раніше на сторінках АдО «Донець і Партнери» в соціальних мережах ми повідомляли про те, що в межах представництва інтересів потерпілого звернулися із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 435-1 КК України, проте слідчий Державного бюро розслідувань дійшов висновку, що образити військовослужбовця може тільки інший військовослужбовець, і закрив кримінальне провадження своєю постановою.

Вказана постанова була оскаржена і відповідно скасована. Поділимося позицією слідчого судді щодо складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 435-1 КК України.

У результаті слідчий суддя підтримав нашу позицію і відзначив, що під час закриття кримінального провадження слідчий дійшов хибного висновку про те, що суб’єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 435-1 КК України, є спеціальний суб’єкт, встановлений у статті 401 КК України.

3) Приклади застосування статті 435-1 судами першої інстанції

Висловлені в цій публікації тези підтверджуються і вироками судів першої інстанції.

Для прикладу наведемо низку судових рішень:

  • вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.01.2024 в справі № 686/29389/23;
  • вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15.03.2023 в справі № 346/4483/22;
  • вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 20.02.2023 в справі № 718/418/23;
  • вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 09.02.2023 в справі № 297/3163/22;
  • вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.07.22 в справі № 712/4108/22;
  • вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.07.22 в справі № 308/8031/22.

Указані судові рішення об’єднує те, що: (1) потерпілими в них визнано військовослужбовців; (2) вказано, що органом досудового слідства правильно кваліфіковано дії обвинувачених; (3) об’єктом є честь і гідність зазначених військовослужбовців; (4) відсутні відомості про проходження обвинуваченими військової служби.

Це всі наявні у відкритому доступі вироки, водночас жоден із них не було оскаржено в межах апеляційних проваджень.

Висновки

За понад два роки «кропіткої» роботи ми можемо відзначити лише шість вироків. Водночас майже щомісяця в медіа з’являються новини про заподіяння шкоди військовослужбовцям чи їхнім родинам.

Така ситуація може свідчити як про типову бездіяльність органів правопорядку, так і те, що військовослужбовці, їхні представники недостатньо поінформовані про можливості захисту.

Як пише Пріт Барара в книзі «Діяти справедливо»: «Закон — це лише інструмент, і без участі людини він залишатиметься таким же бездиханним і прісним, як скрипка, яку не виймають з футляра».

Саме тому важливо ще раз наголосити, що статтею 435-1 КК України встановлюється захист прав військовослужбовців, а не кримінальна відповідальність.

За результатами проведеного аналізу вважаємо, що немає потреби у внесенні змін до закону про кримінальну відповідальність саме в контексті подолання помилки доповнення розділу XIX «Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (Військові кримінальні правопорушення)» відповідним складом кримінального правопорушення. Гнучкість мислення й системне тлумачення норм закону про кримінальну відповідальність дозволяють долати такі помилки законодавця.

Окрім невдалого розміщення коментованого складу кримінального правопорушення в Особливій частині КК України, варто відзначити й інші недоліки, зокрема його об’єктивну сторону.

Так, цією нормою ігноруються суспільні відносини у сфері соціального захисту ветеранів. На нашу думку, питання забезпечення їхніх прав — не менш важливе, оскільки ще «вчора» ці люди стали до лав Сил оборони України й захищали територіальну цілісність та суверенітет України. Вони повинні мати рівні способи захисту, як і чинні військовослужбовці.

Також варто відзначити, що відповідно до диспозиції статті 435-1 КК України її правовим захистом може користуватися військовослужбовець, який «здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації». Таким чином, після завершення особливого періоду вказана стаття не буде застосовуватися, оскільки очевидно, що відповідні заходи просто не будуть здійснюватися. Тобто захистом цієї статті користується лише конкретний військовослужбовець станом на сьогодні.

Віримо, що воєнний стан, особливий період завершаться, потреба в здійсненні відповідних заходів зникне, а військовослужбовці та учасники бойових дій зможуть користуватися правовим захистом, передбаченим статтею 435-1 КК України.

Отже, пропонуємо внести зміни до статті 435-1 КК України і викласти її таким чином:

«Образа честі і гідності, погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна військовослужбовцю, учаснику бойових дій, які брали безпосередню участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, їх близьким родичам чи членам сім’ї».

Захистімо разом наших захисників і допоможімо їм убезпечити себе та своїх близьких. Якщо ви стали свідком висловлення образи або погрози військовослужбовцю — зверніться до органів правопорядку із заявою про кримінальне правопорушення.

Автор: Єгор Лисенко, юрист кримінальної практики АдО «Донець і Партнери».

Заставне майно пошкоджене або знищене під час війни: що робити з кредитом.

Posted on by Андрій Лисенко

Нарешті набрали чинності зміни до Закону України “Про споживче кредитування”, яким передбачено списання за кредитами, які були видані під заставу (іпотеку) нерухомого майна, яке знищене в результаті бойових дій. Він передбачає як зупинення сплати по кредитах так і анулювання боргу як такового. Тож давайте розбиратись що до чого.

Зупинення сплати по кредиту

У період воєнного стану позичальник може звернутися до кредитора з заявою про призупинення сплати кредиту, у заставі якого перебуває житлова нерухомість (так, тільки житлова, про комерційні приміщення мова не йде), що відповідає хоча б одній із таких ознак:

  • розташована на окупованій території або на територіях, на яких ведуться воєнні (бойові) дії, або на територіях, тимчасово окупованих агресором;
  • пошкоджена внаслідок збройної агресії Російської Федерації та може бути відновлено виключно шляхом капітального ремонту чи реконструкції;
  • знищена (тобто його відновлення якого шляхом поточного або капітального ремонту чи реконструкції є неможливим або економічно недоцільним)

Обов’язковою умовою, разом із поданням заяви, є подання документів, які, підтверджують факт пошкодження або знищення нерухомого майна. При цьому, законодавець на сьогодні не визначив, які саме мають бути ті самі “підтвердні документи”.

Кредитор звільняє позичальника від сплати по кредиту, процентів тощо на наступний день після отримання відповідної заяви із підтверджуючими документами.

Відновлення сплати по кредиту виникає після отримання компенсації за пошкоджене або знищене майно, але не більше 180 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану. Саме на позичальнику лежить обов’язок повідомити про надання такої компенсації від держави. 

У випадку приховування від банку факту отримання компенсації – ви маєте сплатити проценти, які нараховані з дня отримання компенсації до повідомлення кредитора у подвійному розмірі. Нараховані Вам проценти в період з 24.02.2022 року до дати відновлення сплати за кредитним договором компенсуються банку не за рахунок позичальника, а за рахунок держави-агресора.

Анулювання суми боргу.

Позичальник протягом 90 днів після скасування воєнного стану може звернутися до кредитора із заявою про анулювання боргу, якщо кредит відповідає встановленим критеріям:

  • предмет іпотеки – єдине житло позичальника, яке знищене внаслідок збройної агресії рф.;
  • відсутність простроченої заборгованості станом на 23 лютого 2022 року
  • мета отримання кредиту – придбання, реконструкція чи будівництво житла або купівля майнових прав.

Кредитор після отримання заяви про анулювання заборгованості разом із підтвердними документами здійснює анулювання заборгованості за договором про споживчий кредит (основної суми кредиту, процентів, комісій та інших платежів) та набуває право на отримання від держави Україна компенсації відповідно до закону щодо врегулювання питання виплат компенсацій громадянам України за майно, знищене внаслідок збройної агресії російської федерації. Розмір такої компенсації не може перевищувати основну суму кредиту позичальника за договором про споживчий кредит, що підлягає анулюванню відповідно до цього пункту.

 Досить приємною є норма щодо заборони Кредитору після отримання від позичальника заяви про призупинення сплати грошового зобов’язання здійснювати відступлення права вимоги за таким договором (виняток – неплатоспроможні банки). 

Більш того, Закон прямо забороняє кредиторам вчиняти дії щодо стягнення боргу після отримання заяви про призупинення сплати грошового зобов’язання

Щодо автокредитів, то схема є аналогічною, за умови, що цільове використання кредиту – придбання авто, воно ж і знаходиться в заставі, це єдине авто в сім’ї позичальника і він не має простроченої заборгованості на 23 лютого 2022 року.

Слід також пам’ятати, що за відсутності належних документів, які підтверджують пошкодження або знищення майна – кредитор вправі відмовити у зупиненні сплати грошового зобов’язання та вимагати сплати коштів, нарахованих з 24.02.2022 року.

Тож, для правильного вибору варіанта вирішення вашого питання слід проаналізувати економічні складові: розмір можливої компенсації та ваша заборгованість за кредитним договором.

Наша команда має значний досвід щодо фіксації руйнувань заставного майна внаслідок збройної агресії рф та збирає максимально можливу кількість доказів для наших Клієнтів для долучення до відповідних заяв до кредиторів.

Традиційно тиць за текстом Закону на лінк: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2823-20#n20

Якщо у вас є питання щодо отримання компенсації, а також щодо врегулювання з кредитором питання погашення заборгованості за пошкоджене/знищене майно – будемо раді вам допомогти.

Ваш #адвокат_по_кредитам

#адвокат_по_кредитах

Просто про складне або кілька слів про кредитні спори.

Posted on by admin

Наш партнер Андрей Лысенко був запрошений до Харківський прес – клуб, де простою мовою намагався донести до присутніх підводні камені щодо кредитів.
Що з цього вийшло – дивіться в записі прямого ефіру на нашій сторінці у Фейсбук за посиланням: https://www.facebook.com/donets.partners/posts/920110235053601

Юридичний аспект захисту права на здоров’я.

Posted on by donets.partners

Часто лікарям здається, що вони всемогутні. А деякі навіть вважають, що вони, принаймні, безкарні: ніхто не дізнається, якщо лікар “схалтурив”, завжди можна звернутися до колег і викладачів, які “прикриють”. Але як казав, Булат Окуджава: – “Когда я кажусь себе гениальным, я иду мыть посуду.”

До адвокатського об’єднання “Донець і партнери” звернулась клієнтка після складної операції з протезування, яку провели фахівці “Інститут патології хребта і суглобів імені професора М.І. Ситенка НАМН України”.

Операція пройшла успішно. Кілька ЛФК потому пацієнтка прийшла на черговий огляд до Медичного центру ортопедичної реабілітації та профілактики в місті Харкові. Лежачі на масажному столі, вона виконувала вказівки лікаря. Лікар Б. вважаючи, що пацієнтка не надто завзято виконує його вимоги і дуже поспішаючи, та незважаючи на стан здоров’я пацієнтки, вирішив втілити в життя принцип “хочеш зробити гарно – зроби сам”, – зробив маніпуляцію із тілом жінки, яка прямо була заборонена пацієнтці після перенесеної нею операції. Бідолашна жінка відчула різкий біль, неможливість підвестись на ноги, їй лікар зробив підряд кілька ін’єкцій знеболювального…

Пацієнтка 4 години поспіль була не в змозі залишити кабінет лікаря, а той, намагаючись полагодити зламаний ним суглоб потерпілої, надавав їй “імпровізовану” медичну допомогу. Навіть після виклику бригади швидкої допомоги цей горе-лікар продовжував закидати пацієнтці, що вона, начебто, вдає гострий біль та так намагається ошукати професіонала і взагалі – сама себе травмувала.

Проведений вже в лікарні швидкої рентген виявив випадіння протеза з суглоба і необхідність повторної операції для виправлення того, що накоїв лікар-реабілітолог. З цього часу пацієнтка звернулась до нас по правову допомогу. Направлене нами звернення до Управління охорони здоров’я Харківської обласної державної адміністрації зі скаргою щодо отриманого травмування не принесло результатів – комісія поважних лікарів та посадовців обласного управління охорони здоров’я не помітило (чи не захотіло помічати) кричущі порушення і недоліки в діях лікаря, і не стало притягати його до відповідальності. Та навіть більше, ніби знущаючись з жінки та хизуючись недосяжністю для якихось там юристів своїх знань, члени обласної клініко-експертної комісії замість стягнення, зробили лікарю заохочення – направили його на підвищення кваліфікації. Прямо як у комедійному номері про Рафіка, який зовсім ні в чому не винний, та його по програмі захисту свідків за державні кошти відправили до Монте-Карло.

09.11.2017 року ми отримали висновок, який юристи АдО “Донець і партнери” оскаржили як суперечливий і складений з порушеннями.

Клініко-експертна комісія Міністерства охорони здоров’я дійшла до висновку, що надана медична допомога та медичне обслуговування пацієнтки в умовах центру медичної реабілітації та профілактики не відповідає стандартам та протоколам надання медичної допомоги.

Так, лікар ще має змогу оскаржити цей висновок. Але ми готові до боротьби! Якщо Ви вважаєте, що із лікарями воювати марно – вам просто потрібен фахівець з медичного права, а це саме наша спеціалізація.

Законність розширення повноважень національної гвардії України.

Posted on by donets.partners
Національна гвардія вже на вулицях
(фото – пресс-служба НГУ)

З 1 серпня 2019 року військовослужбовці Національної гвардії України патрулюватимуть вулиці українських міст. 

Розміщена на сайті МВС України, ця новина сколихнула Інтернет-спільноту. Так, Нацгвардію залучали до патрулювання вулиць і раніше. Але цього разу новина спричинила негативне сприйняття у суспільстві через те, що патрулювання тепер буде здійснюватися військовослужбовцями Нацгвардії самостійно, в той час як раніше  таке патрулювання здійснювалося спільно з поліцейськими.

Як повідомило МВС України, під час патрулювання гвардійців екіпіруватимуть та озброюватимуть відповідно до ЗУ “Про Національну гвардію України”, а саме спецзасобами та штатною зброєю. Також військові матимуть із собою планшетні пристрої, під’єднані до інформаційно-телекомунікаційної системи “Інформаційний портал Національної поліції України”, що надасть змогу в режимі онлайн слідкувати за оперативною ситуацією в районі з виконання завдань. Планування маршрутів патрулювання проводитиметься залежно від криміногенної ситуації в конкретному населеному пункті. Гвардійські патрулі залучатимуть у ті райони міст, де становище більш напружене. 

Але серед людей все більше виникають запитання: які права та обов’язки військовослужбовців під час подібних патрулювань, які дії вони можуть вчиняти, як слід поводитися у випадку потрапляння в ситуацію коли військовослужбовець Національної гвардії застосовує чи має намір застосувати щодо Вас поліцейські заходи. Розглянемо детальніше повноваження військовослужбовців Нацгвардії.

Повноваження Національної Гвардії України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 13 Закону України “Про Національну гвардію України”, військовослужбовці Національної гвардії України з метою виконання покладених на Національну гвардію України завдань мають право у разі залучення до виконання завдань з охорони громадського порядку здійснювати превентивні та поліцейські заходи примусу відповідно до Закону України “Про Національну поліцію”. За своєю суттю дана норма є бланкетною, та відсилає осіб, які застосовують норми права до спеціального закону, а саме до Закону України “Про Національну поліцію”.

Згідно з ч.2 ст.30 Закону України “Про Національну поліцію”, поліція для охорони прав і свобод людини, запобігання загрозам публічній безпеці і порядку або припинення їх порушення також застосовує в межах своєї компетенції поліцейські превентивні заходи та заходи примусу, визначені цим Законом. 

Статтею 31 Закону України “Про Національну поліцію” передбачений вичерпний перелік превентивних поліцейських заходів та загальні вимоги до їх застосування. Такими превентивними заходами є:

1) перевірка документів особи;

2) опитування особи;

3) поверхнева перевірка і огляд;

4) зупинення транспортного засобу;

5) вимога залишити місце і обмеження доступу до визначеної території;

6) обмеження пересування особи, транспортного засобу або фактичного володіння річчю;

7) проникнення до житла чи іншого володіння особи;

8) перевірка дотримання вимог дозвільної системи органів внутрішніх справ;

9) застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису;

10) перевірка дотримання обмежень, установлених законом стосовно осіб, які перебувають під адміністративним наглядом, та інших категорій осіб;

11) поліцейське піклування.

Але при цьому ця стаття, у частині другій містить загальну вимогу до застосування таких заходів, а саме що під час проведення превентивних поліцейських заходів поліція зобов’язана повідомити особі про причини застосування до неї превентивних заходів, а також довести до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи.

Враховуючи, те що пункт 1 частини 1 статті 13 Закону України “Про Національну гвардію України” використовує формулювання “здійснювати превентивні та поліцейські заходи примусу відповідно до Закону України “Про Національну поліцію””, то до здійснення військовослужбовцями Національної гвардії поліцейських заходів відбувається з дотриманням вимог до поліцейських заходів які висуваються і до самих поліцейських. Отже перед здійсненням поліцейського заходу, патрульний-військовослужбовець повинен повідомити причину застосування такого заходу (наприклад, при вимозі пред’явлення документів для перевірки, військовослужбовець Національної гвардії зобов’язаний навести одну з підстав передбачених ч.1 ст.32 Закону України “Про Національну поліцію” та повідомити конкретні обставини, що підтверджують наведені норми Закону).

Висновки за проведенним аналізом нормативних актів.

Аналіз Закону України “Про Національну гвардію України” та  Закону України “Про Національну поліцію” дає підстав дійти висновків про те, що застосування превентивних поліцейських заходів військовослужбовцями Національної гвардії відбувається не тільки з можливістю використання різноманіття таких заходів, а і з обов’язком дотриманням військовослужбовцями загальних умов їх застосування викладених у частині 2 статті 31 Закону України “Про Національну поліцію”. Недотримання цих вимог має наслідком незаконність застосування такого превентивного заходу. 

Особливу увагу слід звернути на застосування військовослужбовцями поліцейських заходів примусу з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.42 Закону України  “Про Національну поліцію”, Поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу:

1) фізичний вплив (сила);

2) застосування спеціальних засобів;

3) застосування вогнепальної зброї.

Поліцейський за жодних обставин не може застосовувати заходи примусу, не визначені цим Законом. (частина 5 статті 42 Закону України  “Про Національну поліцію”).

При цьому згідно з частиною 1 статті 15 Закону України “Про Національну гвардію України”, військовослужбовці Національної гвардії України мають право застосовувати заходи фізичного впливу, а за виключної необхідності і спеціальні засоби, вогнепальну зброю, озброєння та бойову техніку в порядку та у випадках, передбачених цим Законом, а під час несення внутрішньої та вартової служб – відповідно Статутом внутрішньої служби та Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України.  

Чи є це задумом законодавця, чи є простим збігом, але поліцейські заходи примусу, повністю збігаються за формою з заходами, які може використовувати Національна гвардії при реалізації своїх повноважень, а саме  застосовувати заходи фізичного впливу, а за виключної необхідності і спеціальні засоби, вогнепальну зброю, озброєння та бойову техніку в порядку та у випадках, передбачених цим Законом.

Якщо ж порядок та умови застосування фізичної сили регулюються Законами однаково, то особливостями, які потребують уваги є: порядок, види та умови застосування спеціальних засобів військовослужбовцями Національної гвардії, зокрема під час здійснення заходів щодо забезпечення громадського порядку.

Незважаючи на те, що під час провадження діяльності щодо забезпечення громадського порядку,  військовослужбовці здійснюють використання спеціальних засобів відповідно до ст. 45, все ж таки для  Національної гвардії діє спеціальний Закон “Про Національну гвардію України”.

Згідно з частиною 2 статті 17 цього Закону, Перелік та правила застосування спеціальних засобів встановлюються Кабінетом Міністрів України. Що само по собі створює певні ризики в правовому регулюванні застосування спеціальних засобів, адже дозволяє здійснення такого регулювання на підзаконному рівні.

По-друге, таким ризиком, незважаючи на рівень регулювання, є суперечність між постановою КМУ № 1024 від 20.12.2017, якою затверджено Перелік та Правила застосування спеціальних засобів військовослужбовцями Національної гвардії під час виконання службових завдань , та ч.5 ст.42 Закону України  “Про Національну поліцію”. Адже на відміну від 13 закріплених ч.4 ст.42 Закону України  “Про Національну поліцію” спеціальних засобів, Постановою КМУ № 1024 передбачено можливість 15-ти спеціальних засобів, зокрема, не передбачених Законом “Про Національну поліцію” – Засоби, споряджені гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії (хоча закон містить тільки  пристрої для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії ).

Також, слід звернути увагу на абзац 2 пункту 2 Постанови № 1024, яка передбачає, що у  разі залучення військовослужбовців Національної гвардії до виконання завдань з охорони громадського порядку застосування спеціальних засобів здійснюється відповідно до статті 45 Закону України “Про Національну поліцію”. 

Отже порядок застосування спеціальних засобів все ж таки регулюється ст.45 Закону України “Про Національну поліцію”. 

Згідно з цією нормою заборонено:

1) наносити удари гумовими (пластиковими) кийками по голові, шиї, ключичній ділянці, статевих органах, попереку (куприку) і в живіт;

2) під час застосування засобів, споряджених речовинами сльозогінної та дратівної дії, здійснювати прицільну стрільбу по людях, розкидання і відстрілювання гранат у натовп, повторне застосування їх у межах зони ураження в період дії цих речовин;

3) відстрілювати патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, з порушенням визначених технічними характеристиками вимог щодо відстані від особи та стрільби в окремі частини голови і тіла людини;

4) застосовувати водомети при температурі повітря нижче +10°C;

5) застосовувати засоби примусової зупинки транспорту для примусової зупинки мотоциклів, мотоколясок, моторолерів, мопедів, транспортного засобу, що здійснює пасажирські перевезення, а також застосовувати такі засоби на гірських шляхах або ділянках шляхів з обмеженою видимістю, залізничних переїздах, мостах, шляхопроводах, естакадах, у тунелях;

6) застосовувати кайданки більше ніж 2 години безперервного використання або без послаблення їх тиску.

Також військовослужбовці Нацгвардії зобов’язані у письмовій формі повідомити свого керівника про застосування до особи спеціального засобу.

Отже, як вбачається з аналізу законодавства, ризики для здійснення патрулювань військовослужбовцями Нацгвардії все ж таки існують. Але все ж таки у містах з високою криміногенною обстановкою такі патрулювання є виправданими. Адже матиме наслідком можливе зменшення кількості правопорушень та підвищення довіри до органів правопорядку, звісно, лише у випадку неухильного дотримання патрульними норм законів України.

Підводячи підсумок, хочеться сказати, що використання  військовослужбовців Нацгвардії для виконання завдань щодо забезпечення громадського порядку повинно мати винятковий характер, адже це суперечить політиці реформування органів правопорядку і  неможливості використання мілітаризованих формувань для забезпечення публічного порядку та безпеки, функцію по забезпечення яких виконує Національна поліція.

Заява про відвід – дієвий спосіб привести суддю до тями.

Posted on by donets.partners

В ідеальній Україні, яку ми всі хочемо бачити, є ідеальні судді, які повністю виправдовують довіру громадян. Європейська конвенція про захист прав людини стверджує, що кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом. 

Незалежність суддів є прерогативою, що надається не на користь власних інтересів судів, а на користь забезпечення верховенства закону та в інтересах тих осіб, що покладають надію на правосуддя. 

Усім відомо, що судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв’язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає на здатність судді приймати незалежні рішення. 

Кодекс суддівської етики говорить нам, що суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але й бути вільними від цього в очах розумного спостерігача.

Що ми маємо натомість? 

Місце дії: Харків, 2019 рік. Апеляційна скарга про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення. Мовою оригіналу цитуємо суддю, яка висловлюється щодо клієнта АдО “Донець і партнери”, звертаючись до представника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, під час звукозапису судового засідання: “Чого ви їм лише сто тисяч нарахували? Тут надо поставити до стінки і розстріляти “. Залишаємо посилання на цей уривок аудіозапису на сайті для допитливих.

“…поставити до стінки і розстріляти!”

Наступним кроком захисту стає заява про видачу копії технічного запису судового засідання із фіксацією цього неподобства, що в подальшому використовується як підстава для подання заяви про відвід судді. 

Кінець цієї юридичної казки порадував клієнта і адвокатів АдО “Донець і партнери”, принаймні цього разу: апеляційна скарга задоволена, позов про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення задоволено, суд приведений до тями нагадуванням про принцип безсторонності.

Чотири роки безпрецедентної боротьби з забудовником завершилися перемогою у Верховному Суді

Posted on by donets.partners

З самого початку ця справа була справжнім викликом для нашого адвокатського об’єднання. Зазвичай держава в особі Державної архітектурно-будівельної інспекції (ДАБІ) направляє позовну заяву до суду для знесення самочинно збудованих споруд. А в нашому випадку фізична особа – власник земельної ділянки і старенького будиночку в передмісті Харкова, вимагала захисту своїх законних прав та інтересів шляхом знесення незаконного, самочинно збудованого житлового будинку на сусідній земельній ділянці. Тому що нахаба-сусід, обіймаючи посаду депутата, розпочав на своїй ділянці масштабне будівництво, порушуючи при цьому права нашого клієнта, закон та приписи пожежної служби, архітектурно-будівельної інспекції.

Замість дозволеного йому будівництва житлового будинку невеликої площі, забудовець розпочав зводити багатоповерхівку, із грубим порушенням чинного законодавства:  без дозвільних документів, з порушенням положень державних санітарних, та пожежних норм, будуючи впритул до будинку і ділянки нашого клієнта.

Початок боротьби…

Адвокати нашого адвокатського об’єднання звернулися  до Харківського районного суду Харківської області із позовом про знесення самочинної будівлі у листопаді 2015 року. Майже через три роки судового розгляду, – 18 березня 2018 року суд прийняв рішення та повністю задовольнив позов та зобов’язав Відповідача усунути порушення і знести самовільну забудову, а також  відшкодувати нашому клієнту судовий збір, витрати на правову допомогу адвокатів і вартість судової будівельно-технічної експертизи.

Але відповідач не схаменувся і оскаржив рішення суду першої інстанції до Апеляційного суду Харківської області. На цей раз Феміда працювала дуже швидко (але не вдумливо),  і вже через два місяці, апеляційний суд скасував довгоочікуване і справедливе рішення Харківського районного суду Харківської області. Апеляційний суд в ухваленому ним рішенні відмовляв нашому клієнту в позовній заяві про знесення незаконного, самочинно збудованого житлового будинку.  

Немов насміхаючись над літньою жінкою, суд не побачив порушень пожежного, архітектурно-будівельного та санітарного режиму у самобудові депутата. Власне, орган правосуддя проігнорував навіть той факт, що через тінь від кремезної самобудови відповідача, будинок нашої клієнтки круглий рік знаходиться в тіні, від чого повністю вкрився пліснявою та стало причиною руйнування стін та покрівлі.

“Кассаційна правда”…

Останнім шляхом до справедливості було оскарження цієї ганебної постанови до Верховного Суду України. Касаційна скарга від імені нашого клієнта обгрунтовувалась на порушенні судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також нехтуванням позиціями ДАБІ, пожежної інспекції та цілковитою незаконністю самобудови.

Верховний суд, розглянувши касаційну скаргу, дійшов висновку: рішення Харківського районного суду Харківської області повністю відповідає закону та ухвалене з дотриманням процесуальних та матеріальних норм. Таким чином, Постанову Апеляційного суду Харківської області було скасовано, а рішення суду першої інстанції – залишено в силі.

Це те, що вам потрібно…

Усі юристи знають, як важко ставати на шляху опонентів з більшими фінансовими ресурсами, ніж твій клієнт. Але на будь-яку силу є завжди протидія. В даній справі – це був закон як і йдеться у нашому слогані: ALL YOU NEED IS LAW.

Ми дякуємо нашому клієнту за довіру та пишаємося виконаною роботою. Це касаційне рішення увійде до скарбнички показових справ адвокатського об’єднання АдО “Донець і партнери», особливо зважаючи на те, що таке рішення є прецедентом в Україні. Тож місцевим “сучасним феодалам” слід бути обачними, і поважати не тільки власні інтереси, а й чужі права.

Чекаємо виконання судового рішення за адресою розташування незаконної, самочинно зведеної будівлі: Харківська область, Харківський район, м. Південне, вул. Українська, 56.

Посилання на переможне рішення Верховного Суду: http://reyestr.court.gov.ua/Review/81437929

Підводні камені при розблокуванні податкових накладних

Posted on by donets.partners

Одним з успішних прикладів роботи нашої практики захисту бізнесу в 2017р. була допомога в реєстрації податкових накладних одному з основних постачальників деталей і обладнання для оборонних потреб і військової продукції Харківського бронетанкового заводу, в реєстрації яких йому не лише відмовляла, а й активно протидіяло обласне управління ДФС Харківської області.
Але спочатку необхідно прояснити ще одне питання: для чого взагалі необхідна реєстрація податкових накладних, і чому контрагенти в договорах з деякого часу почали ретельно зазначати відповідальність продавців за нереєстрацію податкових накладних?

Відповідь дуже прозаїчна: користування податковим кредитом на суму незареєстрованих податкових накладних неможливе для покупця товарів за договором (отримувача послуг або робіт). При цьому, реєстрація податкових накладних повинна відбуватися за першою подією, а у певних випадках такою може стати і відгрузка товару, або початок надання комплексної послуги.

Найчастіше ж, покупець, навіть отримавши товар, відмовляється платити продавцю грошові кошти (або їх частину), коли в нього нема впевненості щодо права користування податковим кредитом за придбаний товар. Отже, постає правова колізія: відмова в реєстрації податкових накладних є невигідною як для покупців так і для продавців, але жодний із них не зацікавлений поступитися своєю позицією, адже вони стануть суб’єктом переслідування з боку органів ДФС.

Є дуже влучний жарт з цього приводу: оскільки закони логіки і принципи здорового глузду не входять до нормативно-правового інструментарію ДФС, то вона ними може не послуговуватися.

Але і на цьому негаразди українського бізнесу не закінчуються, адже ДФС проявляє неабияку кмітливість і вигадливість по вчиненню тиску на бізнес навіть після скасування системи автоматичного блокування накладних.

Будь-якому господарюючому суб’єкту, який більш-менш впевнено тримається на плаву бурхливого моря бізнесу, хоча б раз доводилося стикатися з податковими перевірками та їх наслідками (а по факту і не раз). І звичайно ж податкове повідомлення-рішення (укр. скор. ППР) псувало кров такого господарюючого суб’єкта та змушувало йти до суду за захистом.

Маючи змогу проаналізувати не один десяток актів перевірки ДФС і виставлених на їх підставі ППРи, які були успішно оскаржені нами в суді, складається враження, що органи ДФС і її підрозділи працюють не в рамках закону і здорового глузду, а строго отримавши мету знайти, а іноді навіть вигадати, якомога більше «порушень» в діяльності господарюючого суб’єкта для подальшого відкриття кримінального провадження стосовно посадових осіб суб’єкта і вчинення тиску на власників бізнесу.

Під час такої перевірки представники фіскального органу частіше за все керуються ст. 83 Податкового Кодексу України, згідно якої підставою для висновків під час перевірок служать:

– документи, зазначені Податковим кодексом;
– податкова інформація;
– експертні висновки;
– судові рішення;
– податкові консультації та інші матеріали, отримані в порядку та спосіб, передбачені Податковим кодексом.

Найбільш часто використовувана підстава – це податкова інформація, якою прикривають свої бажання працівники податкової. Саме вона формально використовується як одна з найбільш поширених підстав для визнання угод фіктивними. При цьому податківці беруть до уваги і уміло використовують усілякі «негаразди» у контрагентів суб’єктів перевірки – не знаходження на місці, відсутність складських приміщень і потрібного персоналу, іноді і подальшу ліквідацію юрособи. Аналіз же такої податкової інформації часто проводиться в актах перевірки виключно на користь точки зору перевіряючого щодо необхідності визнання угод недійсними.

При цьому, працівники податкової служби забувають або навіть просто ігнорують, що ст 4 (4.1.4.) Податкового Кодексу України закріплена презумпція правомірності рішення платника податків, яка в даному випадку говорить про те, що виконавши всі дії по перевірці контрагента до здійснення господарської операції, платник податку не може відповідати за дії / бездіяльність свого контрагента в цілому.

Одним із багатьох у цьому році успішних прикладів юридичного захист бізнесу адвокатами АдО “донець і партнери” була допомога одному з наших клієнтів, який із нашою допомогою вже двічі за рік довів в суді правомірність своїх комерційних операції. Нам вдалося відстояти право клієнта на закріплену у Податковому кодексі норму про те, що добросовісний платник податків не зобов’язаний відповідати за своїх контрагентів.

Так, нами в окружному адміністративному суді м.Харкова було отримано два рішення щодо скасування ППРів, безпідставно винесених інспекторами обласної податкової служби Харківської області щодо визнання угод нашого клієнта недійсними і неправомірного нарахування податкових зобов’язань. З одним із рішень можна ознайомитися за посиланнями: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/69495133

В процесі судового розгляду підготовленого нами позову, вдалося встановити ще один важливий момент, який хвилює, принаймні, представників Харківської податкової: це сертифікати походження/виробництва товарів, придбаних платником-оскаржувачем ППР. При цьому, не має значення, що Конституція, Податковий кодекс, Цивільний та Господарський кодекс, усталені традиції і взагалі здоровий глузд не передбачають наявність таких документів обов’язковою умовою дійсності господарської операції в Україні. Слід зауважити, що обґрунтованість такої вимоги податківців щодо господарських операцій знаходиться на рівні -”Так треба, бо я так хочу”. Отже, якщо є можливість отримати вказані документи – позбавляйте перевіряючих навіть найменшого шансу поставити під сумнів реальність здійснених господарських операцій, грайте на випередження!

І наостанок, безкоштовна порада від адвоката: однією з головних цілей перемоги в суперечці з податковою є неприпустимість подальшого використання результатів перевірки в кримінальному переслідуванні, а спокійний сон керівництва і власників бізнесу варті великих зусиль у судовому двобої із податковою!

У разі виникнення проблем – не займайтеся “самолікуванням”, звертайтесь до професіоналів!

Із текстом статті також можна ознайомитись на сайті “Юридичної газети”: http://yur-gazeta.com/publications/practice/podatkova-praktika/hotili-yak-krashche-a-viyshlo-yak-zavzhdi.html